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Juliana Itaborahy Lott

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Juliana Itaborahy Lott. Advogada.

PERDA DE UMA CHANCE E SUA APLICAÇÃO NOS PROCESSOS QUE VERSAM SOBRE ERRO MÉDICO

A teoria da perda de uma chance teve sua aplicação iniciada à área médica em tempos relativamente recentes.

Já aplicada em outras áreas, principalmente naquelas em que os prestadores de serviços têm obrigações de resultado, esta teoria se caracteriza pela perda de uma possibilidade do credor da prestação angariar lucros patrimoniais ou morais, por erro praticado pelo devedor.

Como exemplo clássico de perda de uma chance, citado por Miguel Kfouri Neto, temos o caso do corredor Vaderley Cordeiro de Lima, maratonista, que, liderando uma prova, nas Olimpíadas de Atenas, foi empurrado por um cidadão, chegando como terceiro colocado na competição. Por óbvio, não há como concluir que o brasileiro seria vitorioso, posto que havia outros competidores tão capacitados quanto ele, mas as chances existiam e foram frustradas pela ação de um terceiro.

A perda de uma chance se caracteriza justamente desta forma, quando existem possibilidades palpáveis de se angariarem lucros, sejam eles de ordem financeira ou não, e estas possibilidades são frustradas pela ação ou omissão de um terceiro.

Nas prestações de serviços em que a obrigação atribuída ao prestador é de resultado, não haverá a discussão acerca dos motivos pelos quais houve a falha geradora do dano, excetuando-se, por óbvio, as causas legais excludentes de responsabilidade.

Como sabido, aos médicos e aos demais profissionais da saúde, assim como aos advogados, não é atribuída uma responsabilidade objetiva, tampouco uma obrigação de resultado. A estes profissionais são atribuídas responsabilidades subjetivas, bem como obrigações de meio.

A responsabilidade subjetiva é pautada pela aferição da culpa  do profissional pela prática do ato danoso, bem como pela existência do nexo de causalidade havido entre o ato e o resultado. Assim, não há que se falar em responsabilização sem comprovação de ações negligentes, imprudentes ou imperitas por parte do profissional.

Por sua vez, a obrigação de meio difere-se da obrigação de resultado justamente pelo fato de que o prestador/devedor da obrigação compromete-se a empregar as melhores técnicas, com o maior grau de zelo, a fim de obter o resultado esperado, não podendo, jamais, por diversos fatores, se comprometer com o resultado.

Em ambos os casos, o ônus da prova é de quem reclama pela falha da prestação do serviço.

Aos profissionais da área da saúde são imputadas as obrigações de zelar pela saúde do paciente, utilizar-se das melhores técnicas, bem como atuar utilizando-se dos seus conhecimentos científicos, mas, jamais, lhes é atribuída a obrigação de curar um doente, por exemplo.

Para que o profissional da área médica se resguarde de eventual responsabilização cível, baseada na perda de uma chance, é necessário que o mesmo cumpra suas obrigações de fazer um diagnóstico mais preciso possível, com a utilização do tratamento adequado, dando ao paciente o cuidado esperado, bem como com a aplicação da melhor técnica médica, sempre que a mesma puder ser aplicada. Importante, ainda, que se prestem com clareza as informações ao paciente, debatendo com ele as possibilidades de tratamento, as chances de êxito e os riscos dos procedimentos.

Não atuando o médico da forma acima descrita, poderá haver a responsabilização pela perda da chance do paciente de usufruir de um tratamento correto, de optar ou não por submeter-se a uma cirurgia, de ver-se submetido à melhor técnica médica em busca da cura de sua enfermidade, tornando-se possível a condenação do profissional ao pagamento de indenização ao paciente.

Ao fixar o valor das condenações, deve o Judiciário ponderar a possibilidade de êxito do tratamento eventualmente não adotado, não podendo se pautar na certeza do resultado pretendido com a perfeita prestação do serviço, sempre levando em consideração que o êxito era incerto.

A perda de uma chance é teoria complexa que, ao ser levada à análise do Judiciário, deve ser amplamente explorada em seus diversos liames, tais como o grau de possibilidade de êxito, a especificidade da condição do paciente, bem como a gravidade da ação ou omissão do profissional de saúde, levando-se em consideração as técnicas médicas adotadas, as condições e circunstâncias existentes à época dos fatos.

Esta teoria ainda é alvo de diversas críticas de alguns doutrinadores, posto que a mesma confere um poder imensurável ao paciente insatisfeito com o resultado do tratamento, ou à família insatisfeita quando há óbito e, até mesmo aos Juízes que, leigos no que tange às técnicas da Medicina, entendem que sempre há uma chance perdida, sempre há um tratamento mais eficaz, chegando, às vezes, a ignorar laudos técnicos, formando seu convencimento com base nos “achismos” que esta teoria os proporciona.

Assim, tem-se que a teoria da perda de uma chance, perfeitamente aplicada em processos que versam sobre a ocorrência de erros médicos, é uma preocupação a mais aos profissionais da área da saúde, posto que a eles, apesar da peculiaridade de suas atividades, são aplicadas as regras básicas do Direito, seja ele Civil ou Penal.

REFERÊNCIAS

KFOURI NETO, Miguel, “Responsabilidade Civil dos Hospitais – Código Civil e Direito do Consumidor” – 2ª edição. 2015 – Revista dos Tribunais

JULIANA ITABORAHY LOTT

Advogada

Especializanda em Direito da Medicina pela Universidade de Coimbra e em Direito Médico e Hospitalar pela Escola Paulista de Direito.