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Márcia Élen Cambraia Itaborahy Lott

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Márcia Élen Cambraia Itaborahy Lott. Advogada, sócia fundadora.

 

SOLUÇÕES EXTRAJUDICIAIS DE CONFLITOS

 

Atualmente, com o enorme volume de processos judiciais, os entraves burocráticos e a necessidade de cumprimento de prazos pré-estabelecidos em lei, as demandas se arrastam, indefinidamente, trazendo para os envolvidos um desgaste avassalador.

 

Muitas e muitas vezes, a solução pode se extrair das próprias sutilezas do atrito em si. Outras tantas vezes, não há nenhuma necessidade de rompimento das relações, para que se encontre uma boa saída para um problema. Noutras tantas, as partes que discutem por determinada questão, nem sabem que podem solucioná-la de forma bem menos onerosa, bem mais rápida e muito mais tranquila para todos.

 

No mundo inteiro, as soluções de vários conflitos tem caminhado para outras sendas que não o Judiciário.

 

Atritos familiares, entre amigos, entre vizinhos, entre empresas parceiras, entre prestadores e tomadores de serviços, ou mesmo demandas de alta complexidade ou que discutem vultosas somas, todos estes são passíveis de se resolverem por outros meios que não a mão invisível do Estado. Invisível, sim, mas que, em muitos casos, determinam soluções que não atendem aos interesses das partes que o buscaram.

 

Há muitos anos, na história, o Estado surgiu como pacificador de conflitos, para que os particulares não usassem de sua força para imporem sua vontade sobre outro, com que tivesse uma contenda, este mais fraco, subordinado, o tal conhecido hipossuficiente.

 

Evidente que ainda haverá diversas lides em que somente um juiz possa resolver. Talvez um juiz representante do Estado, do Poder Público. Ou não. Poderá ser um juiz nomeado pelas próprias partes que estão em confronto. Por que não?

 

Então, ao longo da história, o Estado juiz se viu com o poder de julgar, decidir sobre as questões que se lhe foram postas, considerando-se um juiz imparcial, que não permitisse pesar a balança de seu entendimento nem para um lado, nem para outro. Equânime. Justo.

 

E, mesmo assim, não se pode mais aceitar uma justiça com vendas nos olhos, cega, aplicando friamente a lei. Porque a lei é fria, impessoal. Mas as pessoas estão vivas, e são de carne e osso. E viu-se que o que mais existe são desigualdades entre estas pessoas. E a lei fria já tinha que ser aplicada sem sua frieza, mas considerando as desigualdades entre as pessoas que a ela se deveriam submeter.

 

Mas, evoluindo mais o mundo, as relações se complicaram, os atritos cresceram, as soluções se tornaram mais distantes, mais difíceis.

 

É preciso descobrir outras formas de resolverem-se os conflitos.

 

Então surgem, em várias legislações, no mundo, as novas técnicas de soluções dos conflitos entre as pessoas, deixando ao Judiciário o que não se pode tirar-lhe a competência.

 

Se as partes se dispõem a escolher um juiz de sua confiança, estaremos diante da Arbitragem. Geralmente se trata de direitos patrimoniais e disponíveis e o juiz escolhido, além de ser da confiança das partes, em regra, e especializado na matéria em debate. As partes escolhem as regras, os prazos e o juiz escolhido – árbitro – decide sobre o conflito.

 

Geralmente, grandes empresas optam por tal meio de resolução de problemas que enfrentem. Geralmente, contratos, disputas de marcas, de bens, de altos valores.

 

A Arbitragem é mais informal, confidencial, com soluções muito mais rápidas, sendo possível submeter a decisão final ao Judiciário, se as regras pré-estabelecidas pelas partes não tiverem sido fielmente cumpridas.

 

Há outros métodos, porém, em que as partes acabam por chegar a um bom consenso. Estes são chamados de autocompositivos, porque as próprias partes chegam a um ponto de solução que possa ser bom para todos.

 

É uma evolução, não restam dúvidas. Civilização à toda prova!

 

Os métodos mais conhecidos são a negociação, a conciliação e a mediação, sendo a intervenção de um terceiro utilizada para a orientação das partes.

 

A solução da divergência é buscada pelos próprios envolvidos, de forma consensual, não imposta. Caminha-se pela trilha da autocomposição, no espaço da liberdade de escolha e decisão quanto à solução a ser dada ao conflito. O terceiro, quando aqui comparece, funciona como um intermediário ou facilitador da aproximação e comunicação entre as partes, instigando a reflexão de cada qual sobre o conflito, sua origem e repercussões, para que estas, voluntariamente, cheguem a um consenso ou reequilíbrio da relação. (CAHALI, Franscisco José. Curso de Arbitragem. 2ª ed. São Paulo: RT, 2012)

 

A simplicidade, a informalidade, a confidencialidade destas técnicas, aliadas à valorização da autonomia das partes, ao respeito máximo à vontade dos que se envolveram em situações conflituosas e que as querem resolvidas são vantagens que se mostram enormemente superiores a uma demanda interminável no Judiciário, cujo tempo já não poderá ser suportado pelas pessoas que precisam resolver suas vidas, e cujas soluções não lhes trarão a paz que, de fato, almejam.

 

O advogado tem papel primordial nestes novos caminhos a serem trilhados. Uma boa orientação, aplicável preventivamente às relações, evitam os conflitos, sem dúvidas. E, ainda melhor que a solução pacífica de um atrito, é nem sequer se chegar a ele. O advogado do futuro, já disse o Ministro Barroso, será aquele capaz de evitar os conflitos.

 

Mas, com igual certeza, somente uma boa orientação profissional, quando já havidos os desentendimentos, é capaz de conduzir efetivamente as tratativas que visem a solucioná-los.

 

Sem dúvida, é uma idéia revolucionária e a nossa cultura terá que se amoldar a esta nova tendência: será preciso definirmos até que ponto estaremos prontos para assumirmos as nossas próprias decisões e as rédeas das nossas vidas.

 

Márcia Élen Cambraia Itaborahy Lott

Advogada

Pós graduanda em Gestão Fiscal e Tributária pela Universidade Fumec

Mestranda em  Sistemas Alternativos de Resolução de Conflitos pela Universidade Nacional Lomas de Zamora – Buenos Aires/ARG.

THEMIS DE OLHOS ABERTOS: a origem da Themis

Themis, na mitologia grega, guardava os juramentos dos homens e suas leis, sendo invocada nos momentos dos julgamentos. Era filha de Urano (Céu) e Gaia (Terra), sendo, portanto, filha do Espírito e da Matéria. Criada pelas Moiras, tudo sabia sobre a ordem cósmica, sobre o equilíbrio natural de todas as coisas, sabendo sobre o bem e o mal, as deliberações divinas que não poderiam ser violadas ou transgredidas por ninguém. Por ser filha de Gaia, é a própria natureza que fala aos homens.

Themis foi esposa de Zeus e sentava-se ao lado de seu trono, pois era sua conselheira. Considerada para a mitologia a personificação da Ordem e do Direito divinos, ratificados pelo costume e pela lei. Ao lado de Zeus, divindade maior, neutraliza seu absolutismo, com serenidade moral, impedindo a repressão, o abuso, a opressão.

Themis foi mãe das Horas, que formavam uma trindade: Eunomia, Irene e Dikè, que representavam a Disciplina, a Paz e a Justiça, responsáveis pelo fluxo do tempo e das estações do ano, fazendo brotar, crescer e frutificar. Representadas por jovens graciosas que preservavam os ciclos da vida e o equilíbrio em sociedade.

Apesar de a deusa Dikè ser considerada deusa da Justiça, equivalente à Justitia, dos romanos, entende-se que Themis reúne as qualidades e dons de todas, sendo, provavelmente, por isso, a melhor representante da Justiça, porque mais completa que cada uma, individualmente.

Dona de fascinante beleza, todos os seus atributos levam à serenidade e ao equilíbrio, sem que se distancie da firmeza e da razão proveniente da ordem natural que defende e profetiza.

Inicialmente, a deusa foi concebida de olhos abertos, sendo que se atribui aos germânicos a colocação da venda, para que, sem ver, pudesse julgar indistintamente, aplicando a lei a quem quer que fosse.

Hoje, já se aceita a deusa sem venda nos olhos, simbolizando a Justiça Social, visto que somente poderá aplicar lei com equidade, se souber a situação dos que a procuram para a solução de seus conflitos.

Esta imagem é, ainda, tímida, porém, mantendo-se, por enquanto, um simbolismo da justiça cega, da aplicação da lei, pura e simplesmente, com a frieza que não é própria do mito grego. Aquela deusa grega sentava-se ao lado de Zeus e neutralizava suas regras absolutistas, como se disse, justamente porque conhecia as regras divinas, as leis de ordem da natureza e as limitações humanas. E era pela humanidade que lutava, profetizando o equilíbrio.

Assim, visamos a representar Themis de olhos abertos, numa discussão jurídica entre o concreto e o ideal, entre o que vemos, no dia a dia dos Tribunais, e o que pretendemos que aconteça. Themis de olhos abertos dirá a justiça, sabendo a quem ela se aplica, isenta de outros interesses que não a própria Justiça, mantendo-se imparcial, sim, mas, não, necessariamente cega, uma vez que a cegueira, por si só, não a faz mais justa, nem mais imparcial.

Bom será sempre que o que pretendemos que aconteça seja o que realmente consigamos ver acontecer. E essa poderá ser a melhor Justiça.

O Direito sempre nasceu da discussão sobre os direitos. E esta é a melhor parte.

Márcia Élen Cambraia Itaborahy Lott

Advogada

 

RESPONSABILIDADE CIVIL

Em um conceito bastante superficial, a responsabilidade civil constitui-se na obrigação que uma pessoa passa a ter de ressarcir o dano que tenha causado a outra.

Há diversos tipos de danos, materiais e morais. Os materiais são todos aqueles mensuráveis (danos financeiros, físicos, ao patrimônio, etc.) e necessitam demonstração de sua quantificação. Os morais, como é sabido, por atingirem uma esfera subjetiva do agredido, têm tido dificílima mensuração, visto que o arbitramento do quantum também encontra-se na esfera subjetiva do julgador.

O art 927 do Código Civil estabelece que aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Está aí o conceito de responsabilidade civil adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, bem consoante com o que estabelece o Direito Internacional.

Esta modalidade responsabilidade civil tem cunho subjetivo e se analisa pelo grau de culpa do agente, a extensão do dano causado e o nexo necessário entre a conduta e o resultado.

Assim, há obrigação de reparar o dano sofrido pela vítima, quando o ofensor age culposamente (com negligência, imprudência ou imperícia) ou dolosamente. Observe-se que o ato praticado e causador do dano é ilícito.

Se, porém, mesmo agindo o ofensor com culpa ou dolo, não foi aquele ato o causador do dano experimentado pela vítima, não há obrigação de reparação. Pelo mesmo raciocínio, se mesmo submetido ao ato ofensivo, não experimentou a vítima qualquer dano, não há obrigação de ressarcimento. Obviamente, se houve dano, mas não houve qualquer ato praticado capaz de produzi-lo, ninguém se obriga à reparação.

Por isso que as excludentes da obrigação de ressarcimento, neste caso, são, além do fortuito, força maior, fato de terceiro ou culpa da própria vítima, a licitude do ato praticado, a ausência de dano e a ausência do nexo de causalidade.

Em seu parágrafo único, o mesmo artigo traz os parâmetros da responsabilidade civil objetiva, fundada no risco da atividade desempenhada pelo agente causador do dano.

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A responsabilidade objetiva não aprecia a culpa do agente e é bastante abrangente, alcançando, não só o empreendimento que contém atividade de risco, propriamente dita, como também, o abuso do direito, eventos danosos causados pelo transporte de coisas e pessoas, fatos decorrentes das relações de consumo, fato de terceiro ou de animal, sob a guarda ou responsabilidade de alguém, cobrança antes do vencimento, maior que a devida ou de dívida já quitada, inclusão indevida em cadastros restritivos, os atos lesivos praticados pela Administração Pública.

O ato é lícito. Por isso, não se fala em culpa e, muito menos, dolo.

Apesar da licitude, há uma infinidade de situações, permeando-as aquele excesso, aquela extrapolação do direito de quem age, em detrimento do direito daquele que sofre o dano.

Basta o nexo. Não precisa culpa.

O risco empresarial, o risco administrativo ou o risco causado: todos que o pratiquem se obrigam para o caso de causarem dano efetivo. É uma espécie de socialização do risco e se, o agente se beneficia dele – risco – em causando este um dano, inevitável a obrigação de reparar.

Excluem tal obrigação o fortuito, a força maior, a culpa de terceiro e a culpa da própria vítima.

As empresas têm sido os maiores agentes de tais tipos de danos e têm-se debatido, incansavelmente, para exclusão de suas responsabilidades de reparação.

Isto porque, mais e mais, as atividades organizadas, com objetivo de distribuição e produção de bens e serviços, justamente porque, com tais atividades, auferem lucro, têm sido responsabilizadas pelos danos que causem, em razão destas mesmas atividades.

Aí é que, avançando no instituto, vê-se que, por causa do constante avanço da complexidade das relações sociais, há situações em que o benefício que o risco gera ao empreendimento é tal que não há como se escapar da responsabilização, exceto se o dano causado não decorra deste fator – risco.

Isto é, num avanço da responsabilização das empresas – e também, da Administração Pública –, somente se eximirão da obrigação de reparação de eventuais danos ocorridos, aquelas que demonstrarem que o dano não decorre da sua atividade, de seu objeto social.

É a responsabilidade civil objetiva agravada.

O dano aí é mesmo chamado de dano ocorrido e não causado. Prescinde de culpa ou dolo, sequer de uma determinada conduta ou de um agente específico. O nexo está bastante relativizado, neste caso, e a única excludente de que se pode lançar mão é a demonstração de que o dano não decorreu da atividade empresarial.

Fatos de terceiros, caso fortuito ou força maior não excluem a obrigação. Não os típicos da própria atividade. Haveriam de ser situações totalmente imprevisíveis, excluídas direta ou indiretamente, da atividade praticada.

Sob certo aspecto, a empresa pratica atividade de risco tal que, para estar inserida na sociedade e dela beneficiar-se, auferindo lucro, garante que aquele risco, que é inerente ao empreendimento, não causará dano ao usuário de seu serviço, ao comprador de seu produto.

O mesmo se diz para a Administração Pública, visto que esta tem, inclusive, obrigação constitucional de proteção do jurisdicionado, proteção integral, sob todos os aspectos.

A exemplificar os casos concretos em que se aplicam tal tipo de responsabilidade, estão as garantias que os bancos devem prestar aos clientes, as que os fornecedores de produtos ou serviços devem prestar aos seus consumidores, que os hospitais devem prestar aos pacientes, que a Administração deve prestar ao jurisdicionado.

O dano ocorrido atinge mais que coisas e bens, atinge a integridade física ou psíquica do ofendido e decorre do risco inerente à atividade desenvolvida pelo ofensor.

Márcia Élen Cambraia Itaborahy Lott

Advogada

RESPONSABILIDADE CIVIL

Em um conceito bastante superficial, a responsabilidade civil constitui-se na obrigação que uma pessoa passa a ter de ressarcir o dano que tenha causado a outra.

Há diversos tipos de danos, materiais e morais. Os materiais são todos aqueles mensuráveis (danos financeiros, físicos, ao patrimônio, etc.) e necessitam demonstração de sua quantificação. Os morais, como é sabido, por atingirem uma esfera subjetiva do agredido, têm tido dificílima mensuração, visto que o arbitramento do quantum também encontra-se na esfera subjetiva do julgador.

O art 927 do Código Civil estabelece que aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Está aí o conceito de responsabilidade civil adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, bem consoante com o que estabelece o Direito Internacional.

Esta modalidade responsabilidade civil tem cunho subjetivo e se analisa pelo grau de culpa do agente, a extensão do dano causado e o nexo necessário entre a conduta e o resultado.

Assim, há obrigação de reparar o dano sofrido pela vítima, quando o ofensor age culposamente (com negligência, imprudência ou imperícia) ou dolosamente. Observe-se que o ato praticado e causador do dano é ilícito.

Se, porém, mesmo agindo o ofensor com culpa ou dolo, não foi aquele ato o causador do dano experimentado pela vítima, não há obrigação de reparação. Pelo mesmo raciocínio, se mesmo submetido ao ato ofensivo, não experimentou a vítima qualquer dano, não há obrigação de ressarcimento. Obviamente, se houve dano, mas não houve qualquer ato praticado capaz de produzi-lo, ninguém se obriga à reparação.

Por isso que as excludentes da obrigação de ressarcimento, neste caso, são, além do fortuito, força maior, fato de terceiro ou culpa da própria vítima, a licitude do ato praticado, a ausência de dano e a ausência do nexo de causalidade.

Em seu parágrafo único, o mesmo artigo traz os parâmetros da responsabilidade civil objetiva, fundada no risco da atividade desempenhada pelo agente causador do dano.

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A responsabilidade objetiva não aprecia a culpa do agente e é bastante abrangente, alcançando, não só o empreendimento que contém atividade de risco, propriamente dita, como também, o abuso do direito, eventos danosos causados pelo transporte de coisas e pessoas, fatos decorrentes das relações de consumo, fato de terceiro ou de animal, sob a guarda ou responsabilidade de alguém, cobrança antes do vencimento, maior que a devida ou de dívida já quitada, inclusão indevida em cadastros restritivos, os atos lesivos praticados pela Administração Pública.

O ato é lícito. Por isso, não se fala em culpa e, muito menos, dolo.

Apesar da licitude, há uma infinidade de situações, permeando-as aquele excesso, aquela extrapolação do direito de quem age, em detrimento do direito daquele que sofre o dano.

Basta o nexo. Não precisa culpa.

O risco empresarial, o risco administrativo ou o risco causado: todos que o pratiquem se obrigam para o caso de causarem dano efetivo. É uma espécie de socialização do risco e se, o agente se beneficia dele – risco – em causando este um dano, inevitável a obrigação de reparar.

Excluem tal obrigação o fortuito, a força maior, a culpa de terceiro e a culpa da própria vítima.

As empresas têm sido os maiores agentes de tais tipos de danos e têm-se debatido, incansavelmente, para exclusão de suas responsabilidades de reparação.

Isto porque, mais e mais, as atividades organizadas, com objetivo de distribuição e produção de bens e serviços, justamente porque, com tais atividades, auferem lucro, têm sido responsabilizadas pelos danos que causem, em razão destas mesmas atividades.

Aí é que, avançando no instituto, vê-se que, por causa do constante avanço da complexidade das relações sociais, há situações em que o benefício que o risco gera ao empreendimento é tal que não há como se escapar da responsabilização, exceto se o dano causado não decorra deste fator – risco.

Isto é, num avanço da responsabilização das empresas – e também, da Administração Pública –, somente se eximirão da obrigação de reparação de eventuais danos ocorridos, aquelas que demonstrarem que o dano não decorre da sua atividade, de seu objeto social.

É a responsabilidade civil objetiva agravada.

O dano aí é mesmo chamado de dano ocorrido e não causado. Prescinde de culpa ou dolo, sequer de uma determinada conduta ou de um agente específico. O nexo está bastante relativizado, neste caso, e a única excludente de que se pode lançar mão é a demonstração de que o dano não decorreu da atividade empresarial.

Fatos de terceiros, caso fortuito ou força maior não excluem a obrigação. Não os típicos da própria atividade. Haveriam de ser situações totalmente imprevisíveis, excluídas direta ou indiretamente, da atividade praticada.

Sob certo aspecto, a empresa pratica atividade de risco tal que, para estar inserida na sociedade e dela beneficiar-se, auferindo lucro, garante que aquele risco, que é inerente ao empreendimento, não causará dano ao usuário de seu serviço, ao comprador de seu produto.

O mesmo se diz para a Administração Pública, visto que esta tem, inclusive, obrigação constitucional de proteção do jurisdicionado, proteção integral, sob todos os aspectos.

A exemplificar os casos concretos em que se aplicam tal tipo de responsabilidade, estão as garantias que os bancos devem prestar aos clientes, as que os fornecedores de produtos ou serviços devem prestar aos seus consumidores, que os hospitais devem prestar aos pacientes, que a Administração deve prestar ao jurisdicionado.

O dano ocorrido atinge mais que coisas e bens, atinge a integridade física ou psíquica do ofendido e decorre do risco inerente à atividade desenvolvida pelo ofensor.

Márcia Élen Cambraia Itaborahy Lott

Advogada

ALIMENTOS CONTRA O ESPÓLIO

 

Recentemente, o STJ decidiu que não cabe ajuizamento de ação de alimentos contra espólio de alimentante, se, quando do falecimento do autor da herança, não havia alimentos fixados em acordo ou sentença a favor dos autores da ação.

Geralmente, a partir de um relacionamento, com ou sem casamento ou união estável constituída, é possível que se estabeleça a obrigação de se pagarem alimentos aos filhos menores ou incapazes.

Muitas vezes, principalmente, havendo casamento ou união estável constituída, pode um dos conviventes ser obrigado a prestar alimentos ao outro.

No caso de casamento, não se discutem as obrigações, se há filhos menores ou inválidos ou se um dos ex-cônjuges necessita alimentos.

O obrigado a pagar os alimentos é chamado alimentante e os credores destes alimentos são os alimentandos.

Pois bem.

Numa situação de fim de casamento, com ou sem divórcio, é muito comum que um dos ex-cônjuges constitua união estável e, desta união, haja filhos.

As uniões estáveis, equiparadas, pela Constituição Federal, ao casamento, existem de fato, mas somente poderão ser reconhecidas, quanto aos seus efeitos, após declaração judicial.

É possível que os filhos da família anterior, constituída pelo casamento, tenham determinados alimentos a seu favor. É bastante comum, inclusive. Geralmente, compete ao varão, pai, a obrigação de alimentos quanto aos filhos menores.

Vivendo, porém, em união estável, o ex-cônjuge, sem declaração judicial de sua existência, e havendo filhos menores, por exemplo, desta união, se falecido o varão alimentante da família original, deixará os filhos havidos da união estável no desamparo.

Esta é a conclusão inevitável, se adotado o entendimento do STJ, como acima informado.

Se o varão esteve vivendo em união estável, ainda sem declaração judicial de sua existência, e havendo filhos menores, eram estes dependentes do pai que faleceu. E isto, por si só, já lhes confere o direito de continuarem a receber alimentos da massa sucessória, o espólio, que substituiu – financeiramente, é claro – o pai morto.

Não se justifica que os filhos do primeiro casamento, porque já tivessem uma decisão judicial a seu favor, de obrigação alimentar, tenham tratamento favorecido, em relação aos filhos do relacionamento atual, quando do falecimento do mesmo pai, posto que, estando em vigor o relacionamento, não havia decisão judicial quanto a alimentos. Certo é que o pai os alimentava, tanto quanto aos filhos do primeiro casamento. E a morte do pai não pode gerar a desigualdade que se instalará entre os filhos, aliás, irmãos.

Desta forma, inviável que se trate de forma tão determinante, como quis o STJ, situação que demanda análise do caso concreto.

Assim, e com o respeito que tem de nós as decisões dos Tribunais, mormente os Especiais, nos colocamos frontalmente contrários ao entendimento.

Márcia Élen Cambraia Itaborahy Lott

Advogada

A RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR – CONSUMO MODERNO

 

Quando se prestam serviços ao mercado ou se colocam produtos para consumo, surge a responsabilidade por seus resultados. O prestador dos serviços ou o que oferta produtos, pessoa física ou jurídica, é chamado pela legislação de “fornecedor” e responsabiliza-se pelos danos que seus serviços ou produtos causarem ao consumidor.

As responsabilidades estão nos âmbitos da segurança, eficiência, qualidade e durabilidade dos serviços prestados ou dos produtos consumidos.

Quando um serviço ou produto causam risco à saúde, à segurança ou à integridade física do consumidor, a situação é analisada com base no que se convencionou chamar “responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço”. Se, por outro lado, o serviço prestado ou o produto fornecido, apresentam vício de qualidade ou quantidade, tornando-se impróprios ou inadequados ao consumo, tem-se que a responsabilidade se dá pelo “vício do produto ou do serviço”.

O direito do consumidor evoluiu bastante para se chegar a tais conceitos, visto que, anteriormente, a legislação não resolvia a questão: cabia ao consumidor demonstrar a culpa do fornecedor e, sabe-se, isto é, muitas vezes, impossível.

A legislação evoluiu tanto, que, nos dias atuais, o acidente de consumo se presume como responsabilidade do fornecedor, competindo a este, agora sim, demonstrar que os danos não ocorreram por sua culpa e que os serviços prestados ou os produtos ofertados não continham vícios que pudessem lesar o consumidor.

A prova dos fatos fica, então, com quem pode produzi-la, com aquele que conhece a sistemática do serviço prestado, que conhece as qualidades dos produtos ofertados, com aquele que sabe quais regras de segurança devem ser seguidas para que o serviço ou o produto sejam seguros e eficientes para o público consumidor, que atendam às suas expectativas e satisfaçam às suas necessidades.

Existem, no mercado, serviços e produtos que têm um potencial perigoso, em graus diversos, sendo que compete ao fornecedor informar, claramente, quais os riscos a serem enfrentados. Estes riscos são inerentes ao serviço e ao produto e, por isso, o consumidor deve estar perfeitamente ciente para optar se o deseja ou não, se dele necessita, mesmo correndo os riscos, ou não.

Num serviço de dedetização, por exemplo, compete ao fornecedor informar ao consumidor os riscos de manutenção no local de crianças e animais, orientando acerca das precauções que se devam tomar, providências de limpeza posterior e outras que se fizerem necessárias. Há, também, relevância, quando o serviço for prestado em locais que fornecem alimentos, com mercados, padarias, etc.

O fornecedor está obrigado a prestar as corretas e claras informações e, também, a adotar todas as regras de segurança na prestação do serviço, no caso, a dedetização.

Não agindo corretamente, responsabiliza-se o fornecedor do serviço pelos prejuízos que causar ao consumidor. Se o consumidor daquele serviço (no exemplo, a dedetização) for, também, prestador de serviços ou de produtos, como uma padaria, por exemplo, responde civilmente pelos danos que sofrer o consumidor, nos mesmos moldes que o prestador de serviços de dedetização (no nosso exemplo). É o que se chama solidariedade.

No mesmo sentido, compete ao fornecedor dos produtos, todas as informações para o seu consumo adequado.

Também são acidentes de consumo o financiamento com juros abusivos, a ausência de regras claras de pagamento de uma compra a prazo, serviços estéticos que não atingem o resultado esperado, dentre vários outros do dia a dia.

Além dos serviços, são inadequados os produtos alimentícios vencidos, os cosméticos que causem alergias, os eletrodomésticos arranhados, quebrados ou que não atendam às suas finalidades, os imóveis entregues com rachaduras ou defeitos na eletricidade, ou outros que somente serão conhecidos com o uso.

Curioso observar que, até mesmo em um acidente de trânsito, pode-se ter a responsabilidade do fabricante, se ficar demonstrado que o fato se deu em razão de defeito no sistema de freios do veículo, por exemplo.

Evidente que, se tem responsabilidade o fabricante, também a terá o consumidor. No exemplo acima, pode ficar demonstrado que competia a manutenção do veículo ao motorista que não a providenciou. O que isenta, por óbvio, o fabricante do veículo.

Tem-se, então, que muito da vida moderna decorre das relações de consumo e as responsabilidades deverão sempre ser apuradas, devendo estar atentos os fornecedores e os consumidores, cada um quanto aos seus direitos e obrigações.

Márcia Élen Itaborahy Lott

Advogada

teste

MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

 

O meio ambiente do trabalho, adequado e seguro, é um dos mais importantes direitos humanos e fundamentais dos trabalhadores, que, juntamente com os demais direitos dessa mesma natureza, tais como os direitos à vida e à saúde, integra o conceito mais amplo de dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, e valor igualmente velado no âmbito internacional.

Daí porque se mostra necessário propiciá-los o acesso à justiça preventiva, isto é, aquela tutela efetivamente capaz de impedir a violação de normas de proteção à vida e à segurança no trabalho, em atenção aos princípios ambientais da precaução e da prevenção, também aplicáveis na seara laboral.

(Des. Tarcísio Valente, TRT23, 24.11.2011)

O meio ambiente do trabalho equilibrado é tema moderno, anseio social urgente.

O que se vê parece ser pouco mais ou menos do mesmo: noutros tempos, de Estado Liberal, o ambiente do trabalho deteriorava a vida social, gerando a massa de trabalhadores massacrada pelo objetivo da produção.

Passaram-se séculos e o que se vê destoa em pouco, talvez. Há muito, muito mesmo a se conquistar.

Muitos avanços se conseguiram, a partir de lutas de classes e as vitórias nos campos da saúde e a tecnologia, em franca evolução, certamente que podem trazer aos trabalhadores ganhos em qualidade de vida.

É o que se pretende e espera.

Porém, o que ainda se vê, guardadas as proporções e relativizando-se as realidades de hoje e de ontem, é um ambiente de trabalho ínsito a um mercado econômico altamente agressivo e competitivo, focado em altas taxas de produtividade, a partir, justamente, desta evolução sem limites da tecnologia. A finalidade primordial de lucro continua sendo a tônica, em detrimento da qualidade de vida do ser humano trabalhador e da sua dignidade, quanto trabalhador e quanto ser humano.

A legislação é suficiente! O que falta é a adoção efetiva dos princípios por parte dos empresários (que não vão deixar de perseguir o lucro, evidentemente, mas devem buscar fazê-lo de forma sustentável), a consciência da situação por parte dos trabalhadores (que sempre lutarão por seus direitos, mas o farão com mais liberdade e dignidade), e a fiscalização, mais educativa que lucrativa, sem deixar de ser incisiva, por parte do Poder Público (que serão os mediadores dessa queda de braço, porque esta deve ser sempre a sua função).

Márcia Élen Cambraia Itaborahy Lott

Advogada

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA

 

Todo contrato é uma via de mão dupla. Não tem como fugir. Ambos os lados têm direitos e obrigações.

No caso do contrato de trabalho, não é diferente: Empregados e Empregadores têm seus direitos e suas obrigações, estabelecidos por lei, inclusive. Lógico que se somam as regras normais de conduta, a ética, o bom senso.

O que ocorre é que o empregado tem proteção especial pela legislação, porque, via de regra, o empregador tem o poder: poder de direção, poder de punição. E quem tem poder pode abusar dele.

O empregado tem sua força de trabalho. Esta força é indispensável ao empregador, é claro. Mas somente nisso consiste o poder do empregado.

Mas o empregado, também, precisa do salário que recebe pelo trabalho que prestou, porque vive dele, porque é este salário que o sustenta: e nisso consiste sua fraqueza. A esta fraqueza, a lei chama hipossuficiência.

Por isso, a lei o protege: para que não haja abuso, porque, entre o poder do empregador e a hipossuficiência do empregado, não há como se medirem forças.

Não se discutem os altos custos de manutenção de uma empresa, aí incluído, evidentemente, o custo com pessoal: mas isso é matéria para gestão empresarial e não para Direito do Trabalho.

Por isso, aqui, discorremos apenas sobre os contratos de trabalho e as situações que podem gerar a dispensa por justa causa: as do empregado e as do empregador.

Sem dúvidas, a lei prevê diversas obrigações ao empregador, tanto as financeiras quanto as que gerem um saudável ambiente laboral, nos diversos sentidos da expressão, para o desempenho de um trabalho seguro e eficiente. Cabe ao empregador documentar-se de que cumpre a lei. Disso, ele não escapa com facilidade.

Não pode exigir o empregador do empregado serviço que não contratou, nem sobrecarregar-lhe de tarefas não pertinentes às suas atividades normais de trabalho. Não pode o serviço colocar em risco a integridade física do empregado e não está este obrigado a atividade contrária à moral ou à sua honra pessoal.

O salário está protegido, pelo menos, minimamente protegido, mas, não há, para o empregado, um direito adquirido ao emprego. Mesmo que não haja justa causa, poderá o empregador rescindir o contrato, desde que quite ao empregado as verbas a que faz jus.

Ao Empregado também competem obrigações: a de prestar os serviços para os quais foi contratado, com zelo e técnica; a respeitar o ambiente, o superior e os colegas, pessoal e profissionalmente. Deve mesmo respeitar a própria empresa, seus procedimentos internos, os segredos profissionais e estratégicos da empresa. Está obrigado a acatar as ordens que lhe sejam dadas, desde que não sejam ilegais ou imorais, claro, e a cumprir o horário pactuado.

Às obrigações de uns correspondem os direitos dos outros, patrões e empregados, nas mesmas e exatas medidas de uns e outros, direitos e obrigações.

É a tal via de mão dupla.

O descumprimento das obrigações, e correspondente violação dos direitos, é que são fatos passíveis da rescisão do contrato por justa causa.

Márcia Élen Cambraia Itaborahy Lott

Advogada

REGULAMENTADOS OS DIREITOS TRABALHISTAS DAS EMPREGADAS DOMÉSTICAS

 

A Presidente da República sancionou no dia 02 de junho de 2015, a regulamentação da Emenda Constitucional que trata dos direitos trabalhistas das empregadas domésticas (Lei Complementar 150/15).

A Constituição Federal foi alterada pela Emenda nº 72, em 2013, até ontem, ainda pendente de regulamentação. Tal Emenda estendeu diversos direitos dos trabalhadores empregados de empresas aos empregados domésticos.

Fica definido que os empregados domésticos são aqueles que trabalham para um mesmo empregador, em sua residência, por mais que dois dias por semana, vedado o trabalho aos menores de 18 anos.

O contrato é formal e pode haver período de experiência, em tempo inferior a 45 dias, renovável uma única vez, não podendo ultrapassar o período máximo de 90 dias.

Com a regulamentação, os empregados domésticos têm direito ao FGTS, auxilio acidente de trabalho, horas extras e jornadas especiais.

A jornada foi fixada em 44 horas semanais e 8 horas diárias, sendo que as excedentes deverão ser quitadas pelo empregador, com acréscimo de 50%. Poderá haver compensação de jornada ou banco de horas, desde que formalizado por escrito entre empregado e empregador.

Ao empregado deve ser concedido intervalo de refeição e descanso, entre uma e duas horas, por dia. Tal período poderá ser de trinta minutos, caso haja acordo escrito entre as partes.

Há a possibilidade de jornada especial, como o regime de 12 x 36, ou seja, o empregado trabalha doze horas, seguidas, de um dia, respeitado o intervalo para refeição e descanso, e folga, por trinta e seis horas.

Mesmo que o empregado resida na casa em que presta os serviços, os períodos de descanso, finais de semana, feriados e férias, deverão ser respeitados, sem prestação de serviços ao empregador.

Se o empregado viaja com o empregador, não lhe podem ser descontados valores de passagem, estadia ou alimentação, sendo-lhe acrescidos 25% sobre o salário

As férias poderão ser divididas em dois períodos, não podendo um deles ser inferior a 14 dias. Mas faculta-se a venda de dez dias de férias. Não se olvide que incide o terço constitucional sobre os valores de férias do empregado doméstico, tanto no gozo quanto na indenização.

Ainda terão os empregados domésticos os seguintes direitos: seguro desemprego, pelo máximo de três meses; licença maternidade e licença paternidade, auxilio transporte, em vale ou em espécie, aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e salário família.

O empregador deverá recolher alíquota menor de INSS, mas esta compensa-se com a obrigatoriedade de recolhimento de um seguro acidente de trabalho e rescisão do contrato de trabalho. Assim, o empregador pagará, mensalmente, 20% de alíquota, sobre o salário pago, sendo 8% de FGTS, 8% de INSS, 0,8% de seguro contra acidente e 3,2% para a eventualidade da rescisão contratual.

Quando o empregado for dispensado sem justa causa, fará jus à multa de 40% sobre o valor do FGTS depositado, financiada pela alíquota de 3,2% acima mencionada. Se a rescisão se der de outro modo (aposentadoria, morte demissão por justa causa ou a pedido do empregado), o empregador poderá reaver o valor recolhido, ao longo da vigência do contrato.

Para o empregador, há um ônus mais complexo de obrigações acessórias, como preenchimento de contrato formal, com as regras específicas de cada situação, além de obrigatoriedade de controle de jornada e recibos mensais, quanto aos valores recebidos e descontados e compensações de jornada.

Este ônus, apesar de, em regra, poderem ser anotações simples, trazem dúvidas aos empregadores que não têm intimidade com questões contábeis, mínimas que sejam. Afinal, não são empresas. São pessoas comuns.

A fiscalização também incidirá no âmbito doméstico, o que se torna um complicador, uma vez que, na Constituição Federal, há vedação de entrada nas residências, sem autorização do proprietário, exceto em casos específicos, ou com ordem judicial. Então, em princípio, o auditor fiscal somente poderá ingressar no âmbito da residência, com autorização do proprietário, sendo este preavisado da visita.

Um ponto de relevantíssima preocupação diz respeito ao controle de jornada, posto que, não raras vezes, o empregado doméstico está no local de trabalho, ausentando-se o patrão, durante todo o dia. Inúmeras vezes, o empregador sequer encontra-se com o empregado, deixando-lhe bilhetes com as tarefas do dia. É bastante comum. O controle de jornada passa a ser um problema.

É possível ao patrão demitir o empregado doméstico por justa causa, quando este infringir alguns de seus deveres. São necessários cuidados expressivos quanto a este ponto, posto que há necessidade de preenchimento de requisitos legais para tal medida.

A lei, porém, não se manteve quanto ao motivo de devasso da vida íntima dos patrões: por exemplo, se o empregado, em conversas com terceiros, devassa segredos ou situações constrangedoras pessoais da casa ou da família, não dá ensejo à justa causa, o que não pareceu ser justo.

O empregado que viola segredo de empresa comete ato suficiente para a justa causa. Por analogia, parece-me justificável que o empregado doméstico que viola segredo da família para a qual presta serviços sofra algum tipo de penalidade. Se não é possível a justa causa, ficará o empregador em desvantagem, visto que ação indenizatória não parece ser alternativa que torne efetivo o direito do cidadão.

Por fim, para o cumprimento das obrigações de recolhimentos, será sistematizado um único boleto bancário a ser retirado pela Internet (Super Simples Doméstico), no prazo de 120 dias, contados da sanção da lei.

Márcia Élen Cambraia Itaborahy Lott

Advogada

UNIÃO ESTÁVEL E PARTILHA DE BENS

 

A união estável, desde bem tempo, equiparou-se ao casamento. Esta é expressa disposição constitucional e visa a proteger a família que se constitui, sem as formalidades do casamento.

Sabe-se que, nos dias de hoje, não é preciso que ambos sejam solteiros ou divorciados ou viúvos, sendo possível a união estável entre pessoas que estejam casadas, mas separadas, de fato, e que se unam com o propósito de formar família.

Não se exige mais a diversidade de sexos, já sendo pacífico que as pessoas do mesmo sexo podem casar-se ou constituir união estável.

Apesar do que consta na Constituição Federal e no Código Civil (exemplificadamente, “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher” – art. 1723 do CCB, ou o artigo 226, § da CF, dentre outras regras jurídicas), a diversidade apontada  (homem e mulher) teve interpretação conforme a Constituição, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, para que se adequasse o ordenamento à realidade social, tornando válidos os casamentos e as uniões estáveis entre pessoas que assim o desejem, independentemente de serem ou não de sexos diversos.

Enfim, sendo possível a convivência entre pessoas, seja em casamento ou união estável, surge a questão patrimonial: findo o relacionamento, seja pela sua extinção por vontade de uma ou ambas as partes ou pela morte de um dos conviventes, como partilhar o patrimônio amealhado?

Não se tratará, aqui, da sucessão, da herança, mas da partilha, em caso de rompimento da união estável.

Em primeiro lugar, sendo casamento, com as formalidades próprias, há que se observar o regime de bens adotado ou, se for o caso, o regime legalmente imposto. A partir do regime do casamento, promove-se a partilha, com o fim da relação.

Se a União Estável for registrada em cartório, é possível que se trate, neste registro, da partilha de bens.

Ocorre que a União Estável é situação de fato, via de regra. As pessoas começam um convívio, mas não o registram, não o formalizam. Claro que esta formalização é possível – e saudável – mas não é a regra.

Findo o relacionamento, vários problemas poderão surgir.

Sendo a união estável tida apenas como situação de fato, a lei cuidou de prever que o regime de bens será o da comunhão parcial, isto é, o que for adquirido pelos conviventes, onerosamente, ao longo do relacionamento será repartido meio a meio. Não importa quem adquiriu. Pertence a ambos. Os bens anteriores, porém, de cada um, não são partilháveis, tanto quanto as doações, salários, heranças, etc, mesmo recebidos após a união.

Recentemente, houve – e tem havido, ainda – veiculação de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, sem as devidas informações, afirmando, apenas, que aquele tribunal passava a entender que, em casos de rompimento das uniões estáveis, deveria haver a comprovação do esforço comum para a meação do patrimônio.

Equivocadas as veiculações, causaram muitas dúvidas entre as pessoas.

Mas, de fato, o Tribunal não mudou seu entendimento. A decisão trata de questão totalmente diversa, devendo ser consideradas as circunstâncias do caso analisado, sem as generalizações que se seguiram; no caso, a decisão trata da exceção e não da regra.

Vejamos:

A partilha de bens em união estável, no caso de regime de separação obrigatória, exige a prova do esforço comum (grifos nossos). Esta é a decisão. Em nada fugindo do entendimento que se vem consolidando nos tribunais brasileiros.

O regime de separação legal, aplicável aos casamentos, estabelece que, em casos específicos, não há a presunção de que o esforço para a aquisição dos bens, durante o casamento, é comum, ou seja, de ambos os cônjuges.

Tal situação se dá quando um ou ambos os cônjuges – ou conviventes –são menores de 18 anos ou maiores de 70. Além destes, há outros casos (art. 1523 do CC) em que há a determinação legal de adoção de regime de separação obrigatória.

São situações mais ou menos óbvias, quando, havendo nova união, pode-se perceber que a ruptura dela envolverá confusão patrimonial. Assim, o viúvo que tiver filho de pessoa falecida ou o divorciado, estando ainda pendente o inventário; ou a mulher que estiver grávida de pessoa falecida ou houver dela se separado.

Em tais situações, dentre outras similares, por causa da idade ou por causa da necessidade de suprimento judicial para o casamento, a lei determina que este seja em regime de separação total de bens. O mesmo se exige para a situação de fato, ou seja, para a união estável, independentemente do tempo de convivência ou da diversidade de sexos, isto é: para que haja comunhão dos bens adquiridos, durante a convivência, nestes casos, importa que a aquisição destes bens tenha-se dado com esforço de ambos.

Se um dos conviventes adquire bens apenas a partir de seus próprios ganhos, estes bens não se partilham no futuro, em caso de rompimento da relação.

Não havendo tais motivos sobre os quais se funda a lei para a imposição do regime, permanece a regra de que, tanto nos casamentos quanto nas uniões estáveis, o regime é o da comunhão parcial de bens, se outro não escolherem os conviventes.

Pelo regime da comunhão parcial dos bens, estes adquiridos durante a convivência consideram-se pertencentes a ambos, em iguais condições. E, havendo a ruptura do vínculo, com o fim do casamento ou da união estável, estes bens partilham-se igualmente entre ambos.

Não se exige a prova de esforço de um ou de outro dos conviventes para a aquisição dos bens, como vêm dizendo alguns, promovendo, na verdade, uma confusão de conceitos e de direitos.

No regime de comunhão parcial, a cooperação entre os conviventes se presume, mesmo que um deles não exerça atividade remunerada.

Esta é a diretriz da legislação brasileira e, mais, de todos os tribunais brasileiros, não tendo havido este retrocesso que muitos alardeiam.

Márcia Élen Cambraia Itaborahy Lott

Advogada